Право: понятие, признаки, функции, нормы

Начнём не с определения, а с задачи, которую право решает. Представьте деревню в сто дворов, где все знают друг друга с рождения. Порядок там держится сам собой: если человек обманул соседа, назавтра об этом знает вся деревня, с ним перестают меняться, его не зовут на помощь при уборке урожая. Наказание наступает без всякого суда — его исполняет общественное мнение, и оно работает, потому что уйти от него некуда: другой деревни у человека нет.

Теперь добавьте в эту картину город, ярмарку и купца, приехавшего за триста вёрст. Он видит вашего соседа первый и последний раз в жизни. Осуждение односельчан ему безразлично — он уедет. Обычай, который держался на том, что все друг друга знают, перестаёт работать ровно в тот момент, когда люди становятся друг для друга чужими. А чем крупнее общество, тем больше в нём отношений между чужими: обмен, наём, заём, перевозка, наследство после дальнего родственника.

Вот здесь и появляется потребность в регуляторе нового типа. Он должен действовать независимо от того, знакомы ли стороны, одинаково для всех и опираться не на добрую волю, а на силу, которой нельзя не подчиниться. Такая сила есть только у одного института — у государства. Поэтому фраза учебника «право возникает вместе с государством» — не хронологическая справка, а объяснение: право и государство появляются вместе, потому что право — это и есть способ, которым государство наводит порядок там, где обычая уже недостаточно.

Отсюда же следует и обратное, то, что часто спрашивают в задании 14: обычай и мораль старше права. Они существовали в первобытном обществе, где не было ни аппарата управления, ни письменности, ни суда. Право моложе их — и именно поэтому оно не отменяет мораль, а живёт рядом с ней.

Признак «формальная определённость» в таблице выглядит скучной канцелярской строкой, а на деле за ним стоит одна из самых упорных борьб в истории — борьба за то, чтобы правила были записаны и опубликованы.

В Древнем Риме до середины V века до н. э. право знали только патрицианские жрецы-понтифики. Они же были судьями. Плебей, приходивший в суд, не мог проверить, существует ли норма, на которую ссылается судья, — и проигрывал. Требование плебеев записать право привело к появлению Законов XII таблиц (451–450 гг. до н. э.), выставленных на форуме. Содержание законов при этом почти не изменилось; изменилось другое — их стало возможно прочесть и оспорить.

Та же логика видна в «Русской Правде» XI века: она фиксирует размер виры за убийство, штрафы за увечья, порядок взыскания долга. Пока эти размеры хранились в обычае, они плыли от случая к случаю; записанные — стали единой мерой.

Современное продолжение этой линии закреплено в части 3 статьи 15 Конституции Российской Федерации: «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются». Эта норма — прямой потомок XII таблиц: правило, которого нельзя прочитать, не обязывает никого. Именно поэтому формальная определённость — не бюрократическая формальность, а гарантия против произвола, и в задании 14 её стоит объяснять именно так.

Деление норм на императивные и диспозитивные в таблице выглядит формальным, но за ним стоит понятный механизм: право по-разному относится к отношениям, где стороны равны, и к отношениям, где одна сторона сильнее.

Когда две фирмы заключают договор поставки, они равны: никто никого не принуждает, каждая может отказаться. Здесь государству незачем навязывать детали — оно даёт правило «по умолчанию» и добавляет оговорку «если иное не предусмотрено договором». Например, по общему правилу расходы по доставке несёт продавец, но стороны вправе договориться наоборот. Это диспозитивная норма: закон подставляет разумный вариант тем, кто не стал договариваться сам.

Совсем другое дело — уголовный закон. Здесь нет двух равных сторон: есть государство и человек, у которого можно отнять свободу. Позволить «договориться иначе» означало бы разрешить торг о наказании. Поэтому нормы Уголовного кодекса императивны: действуют строго так, как написаны.

То же различие объясняет, почему трудовое право, формально относящееся к частному, наполнено императивными нормами: работник и работодатель не равны по силе. Если бы закон разрешил «договориться иначе» о продолжительности рабочей недели, эта свобода на практике означала бы, что работодатель диктует условия. Поэтому статья 91 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает предел в 40 часов в неделю, и согласие работника работать больше без оплаты сверхурочных юридической силы не имеет.

Проверочный вопрос к себе: увидев в статье оборот «если иное не установлено договором» или «стороны вправе предусмотреть», вы смотрите на диспозитивную норму; увидев «не допускается», «обязан», «влечёт» — на императивную.

Задание 18 нередко просит объяснить смысл понятия «право», а задание 24 — построить план по теме «Право в системе социальных норм». В обоих случаях сильный ответ показывает, что у вопроса «откуда берётся обязательность права» есть несколько конкурирующих ответов.

Естественно-правовая теория. Существуют права, принадлежащие человеку от рождения, — на жизнь, свободу, достоинство; закон государства не создаёт их, а лишь признаёт. Линия идёт от античных стоиков через Гуго Гроция (XVII век) к Джону Локку. Практическое следствие огромно: если права не дарованы государством, то несправедливый закон остаётся законом, но не становится правом. Эта мысль прямо записана в статье 17 Конституции Российской Федерации: основные права и свободы «неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения».

Историческая школа (Фридрих Карл фон Савиньи, XIX век). Право не изобретают, оно вырастает из народного духа и обычая, как язык; законодатель лишь записывает уже сложившееся. Отсюда осторожность к заимствованию чужих кодексов.

Нормативистская теория (Ганс Кельзен, XX век). Право — иерархия норм: каждая норма действительна потому, что опирается на норму более высокой силы, а та — на ещё более высокую, вплоть до «основной нормы». Именно эта картина лежит в основе привычной пирамиды: Конституция — федеральные конституционные законы — федеральные законы — указы — постановления.

Психологическая теория (Лев Иосифович Петражицкий, начало XX века). Право живёт в переживаниях людей: в чувстве, что я обязан, а другой вправе требовать. Теория объясняет, почему закон, который никто не считает справедливым, исполняется плохо.

Ни одна из теорий не «правильная»: каждая объясняет свою сторону явления. В экзаменационном ответе выигрывает тот, кто может назвать теорию, автора и следствие из неё, а не просто перечислить названия.

Миф: право появилось раньше государства. Неверно: раньше появились обычай и мораль. Право требует аппарата принуждения, а он есть только у государства.

Миф: все социальные нормы обеспечиваются государством. Нет. Государственным принуждением обеспечиваются только правовые нормы. Моральные — совестью и общественным мнением, корпоративные — мерами организации (выговор, исключение из партии), религиозные — авторитетом вероучения.

Миф: норма права — это и есть статья закона. Норма — это правило, статья — способ его записи. В одной статье может быть несколько норм, а элементы одной нормы — разбросаны по разным актам и даже по разным кодексам.

Миф: диспозиция — то же самое, что санкция. Диспозиция отвечает на вопрос «что делать или чего не делать», санкция — «что будет, если нарушить».

Миф: право и мораль всегда совпадают. Совпадают во многом, но не во всём: супружеская измена осуждается моралью и не влечёт юридической ответственности; переход дороги на красный свет при пустой улице влечёт штраф и почти не осуждается морально.

Миф: у любой нормы в тексте обязательно три элемента. Классическая структура — модель. В тексте статьи элементов часто видно меньше, а нормы-принципы и нормы-определения трёхчленной структуры не имеют вовсе.